Exemplificando esse sistema de controle mútuo dos excessos temos: a fiscalização das contas do Poder Executivo, pelo Poder Legislativo; o processo de impedimento/impeachment do Presidente da República, ante o Poder Legislativo ; a aferição/aprovação/reprovação, pelo Poder Legislativo, da declaração de guerra advinda do Presidente da República; a edição de medidas provisórias, pelo Poder Executivo, em casos de grande relevância e significante urgência temática e a possibilidade do reexame, pelo judiciário, da existência destes requisitos de edição; o julgamento do Presidente da República, pelo Supremo Tribunal Federal, quando da prática de crime comum ou pelo Senado Federal , em caso de crime de responsabilidade; o julgamento, pelo Senado, dos Ministros do STF, também em caso de crime de responsabilidade ; o controle concentrado de constitucionalidade das leis, pelo Supremo Tribunal Federal; o controle jurisdicional das políticas públicas.
Quanto à composição dos tribunais, vale o mesmo raciocínio; para serem evitados corporativismos e/ou desvios, quando surge uma vaga em um tribunal (seja os “de Justiça” estaduais, ou os federais, ou os superiores) a regra é: elabora-se lista (no caso do “quinto constitucional” , lista sêxtupla organizada pela Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo órgão responsável da cúpula do Ministério Público que é, a seguir, reduzida a lista tríplice), da qual o chefe do Poder Executivo escolhe um nome, conforme critério próprio e exclusivo, independentemente da opinião extra-oficial do tribunal, dos advogados, promotores ou dos integrantes das carreiras jurídicas, como um todo.
No caso do Supremo Tribunal Federal, no entanto, tal lista não se aplica , não é feita, não é ponderada, discutida ou votada. O Presidente da República escolhe a quem bem lhe pareça merecedor do cargo, obedecendo às critérios subjetivos elencados pela CRFB/1988, a sabermos: notável saber jurídico e reputação ilibada. A indicação é submetida ao Senado Federal que, após sabatina/votação (tanto na Comissão de Constituição & Justiça quanto em plenário), pode aceitar ou recusar a indicação. O mesmo sistema vale para o STJ, Superior Tribunal de Justiça . Como o Senado é casa política, ambiente político, a questão termina por ser deslindada não por critérios técnicos, mas pela força ou fraqueza do Poder Executivo, junto ao Senado e quando há força política inconteste, na Presidência da República, a situação fica interessante e delicada; atualmente, dos onze (11) ministros do STF nove (9) foram indicados pelo atual presidente, sem qualquer recusa, por parte do Senado...
Recentemente (setembro desde 2009), causou grande celeuma a nomeação, pelo Presidente Luís I. L. da Silva, do Advogado-geral da União, José Antônio Dias Toffoli, para assunção da vaga deixada pelo desencarne do Ministro Menezes Direito. Os pontos frágeis da indicação: o Sr. J. A. D. Toffoli conta duas reprovações (ainda na primeira fase do certame – fase sabidamente a menos exigente, quanto ao conhecimento jurídico) em concurso público para o cargo de juiz substituto; não possui obra literária publicada, com temática jurídica; não detém curso de doutorado, nem de mestrado, nem de pós-graduação lato-senso; conta com uma condenação criminal em primeira instância (à data da sabatina ante o Senado o indicado/sabatinado afirmou estarem suspensos os efeitos da condenação, pugnando pela inexistência jurídica da sentença, em razão da ausência de citação). O detalhe: o Sr. J. A. D. Toffoli é filiado ao Partido dos Trabalhadores, há anos, tendo sido advogado da cúpula do PT nas duas últimas campanhas/eleições presidenciais.
Com alguns poucos votos contrários, a indicação do Advogado-geral da União foi aprovada pelo Senado da República. Questionado por mídia e senadores, quanto à sua independência quanto ao governo Lula, quando assumisse a cadeira junto ao STF, profetizou: “Gratidão se paga com gratidão, não com a toga”. Fica no ar a pergunta: qual o conteúdo da expressão “se paga com gratidão”, no caso?...
Outros nomes de muito maior peso e de capacidade jurídica inquestionavelmente maior foram preteridos, como o do Ministro César Asfor Rocha, então assentado junto ao Superior Tribunal de Justiça, tendo exercido com eficácia inconteste a função de corregedor-geral da instituição. Também tivemos menções ao nome do internacionalmente laureado constitucionalista e pós-doutor Lênio Streck.
Impõe-se lembrado seja que a indicação do então igualmente Advogado-geral da União Gilmar Mendes, pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso gerou protestos vigorosos, mas estes vieram mais do ambiente político de oposição do que da classe jurídica e eram, de certo modo, exagerados, vez que o indicado tinha três aprovações em concursos públicos (uma delas em primeiro lugar, para a mais do que exigente seleção dos procuradores da república), titulação acadêmica (com pós-graduação na Alemanha – e fluência na língua respectiva), literatura jurídica respeitada etc. Fica, contudo, o consolo do texto constitucional, que dá/agracia/reconhece/premia com os requisitos constitucionais o “AGU”, pelo simples fato de assumir a cátedra...
Em caso que guarda grande semelhança com o ora comentado, assim se pronunciou o Excelso Pretório:
“A NOMEAÇÃO DOS MEMBROS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO RECÉM-CRIADO NÃO É ATO DISCRICIONÁRIO, MAS VINCULADO A DETERMINADOS CRITÉRIOS, NÃO SÓ ESTABELECIDOS PELO ART. 235, III, DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, MAS TAMBÉM, NAQUILO QUE COUBER, PELO ART. 73, § 1º, DA CF. Notório saber – Incisos III, art. 235 e III, § 1º, art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. Ação popular. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la à correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo à moralidade administrativa.” (RE 167.137, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 18-10-94, 1ª Turma, DJ de 25-11-94)
E das exigências do supra citado art. 73, § 1.º, cabe lembrar: “idoneidade moral e reputação ilibada” e “notório saber jurídico” (incisos II e III).
Tudo isso trás à baila lacunas e imprecisões no sistema de escolha dos ministros do Excelso Pretório e lança espaço à busca de alternativas (todas – saibamo-lo logo – somente realizáveis através de emenda constitucional). Por que não adotar a lista prévia, como no caso dos tribunais estaduais/federais/do trabalho? Julgo seja esta a melhor das opções. Juristas, magistrados, advogados, representantes ministeriais seriam chamados a escolher alguns, dentre seus pares, de modo a organizar-se elenco ao qual ficaria adstrito o Presidente da República, evitando-se o puro arbítrio que tem imperado, no Brasil, ameaçando um dos pilares da democracia verdadeira: a independência dos tribunais, independência que promove a justiça, longe das paixões do poder político, das eleições, dos descontingenciamentos de verbas, dos acordos e conchavos de ocasião (e estas são, também, robustas razões que obstam a pretensão de se criarem eleições para um ou mais cargos das carreiras jurídicas, a exemplo da qualidade de Promotor Público, nos Estados Unidos da América).
Esperemos pelos ventos da mudança. Mas a que riscos de demora?...
